Er leven veel onduidelijkheden bij werkgevers over wat wel en wat niet mag ten aanzien van het testen en of bevragen van werknemers, of het opleggen van een verplichting tot vaccineren. In deze Q&A geven wij inzicht in de huidige stand van zaken en ook in de kabinetsplannen om het coronatoegangsbewijs in te voeren als middel voor werkgevers om werknemers te vragen of zij gevaccineerd, hersteld van Covid-19, dan wel negatief getest zijn. Het doel hiervan is om de veiligheid op de werkvloer te vergroten en om in het belang van de algemene volksgezondheid het aantal besmettingen (en daarmee de druk op de gezondheidszorg) te beperken.
Het is goed om te benadrukken dat de kabinetsplannen zich in de fase van een wetsvoorstel bevinden, het is dus nog geen wet. De behandeling van het wetsvoorstel staat geagendeerd voor de komende weken. Deze Q&A is grotendeels gebaseerd op dit wetsvoorstel zoals dat op 22 november 2021 is ingediend bij de Tweede Kamer. Het is goed mogelijk dat de uiteindelijke wet verschilt van het wetsvoorstel en de informatie in deze Q&A. Uiteraard zullen we u van verdere ontwikkelingen op de hoogte houden.
Q. Wat is een coronatoegangsbewijs?
A. Een coronatoegangsbewijs (“CTB”) is een door de overheid geïntroduceerd systeem, waarmee door middel van een QR code kan worden gecontroleerd of een persoon is gevaccineerd, genezen van Covid-19 of negatief is getest. Het huidige CTB-systeem in Nederland is gebaseerd op het 3G-beleid (gevaccineerd, genezen of getest). Het kabinet heeft plannen om in bepaalde sectoren een 2G-beleid (toegang op basis van gevaccineerd of genezen) in te voeren als het 3G-beleid in combinatie met andere maatregelen het aantal besmettingen onvoldoende beperken. Deze Q&A gaat uit van het 3G-beleid.
Q. Hoe werkt het CTB?
A. Het CTB is beschikbaar via de zogenoemde corona check app die digitaal kan worden gedownload en een QR code toont. Er is overigens ook een papieren versie mogelijk. Tevens kan – ook digitaal – een scanner worden gedownload, veelal de mobiele telefoon. Deze scanner kan de QR-code scannen en geeft aan of de persoon is gevaccineerd, genezen van Covid-19 of negatief is getest. Formeel hoort de controlerende instantie ook na te gaan of de gegevens in de corona check app, overeenstemmen met de gegevens op het identiteitsbewijs.
Q. Waar mag op dit moment een CTB worden gebruikt?
A. In de Wet Publieke Gezondheid (“WPG”) is bepaald dat gebruik van het CTB is beperkt tot een aantal specifieke sectoren: cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport. In het nieuwe wetsvoorstel is opgenomen dat bij ministeriële regeling ook andere sectoren kunnen worden aangewezen waar het CTB gaat gelden.
Q. En voor wie geldt het CTB dan in die sectoren?
A. Waar het thans nog alleen geldt voor bezoekers, voorziet het wetsvoorstel er in dat straks het CTB ook kan worden gebruikt voor werknemers in voornoemde sectoren.
Q. Kan het CTB ook op werknemers en werkgevers van toepassing worden verklaard?
A. Ja, het is de bedoeling dat de WPG zo zal worden aangepast dat een CTB ook geldt voor bedrijven en instellingen buiten de thans bij wet bepaalde sectoren.
Q. Kan de overheid straks werkgevers verplichten om werknemers naar een CTB te vragen?
A. Dat is wel de bedoeling. Op het moment dat de overheid meent dat het belang van de volksgezondheid zodanig groot is kan zij, in navolging van andere Europese landen, verplichten tot een CTB. Het is in Nederland een gevoelige discussie, maar het kabinet heeft aangegeven de mogelijkheid van wetgeving tot het invoeren van een CTB op de werkvloer te onderzoeken.
Q. Kan een werkgever straks ook naar een CTB vragen als de overheid een CTB niet verplicht stelt?
A. Het lijkt de bedoeling van het wetsvoorstel te zijn dat werkgevers alleen naar een CTB kunnen vragen als de overheid de betreffende sector daartoe heeft aangewezen. Ook is er door het kabinet eerder al op gehint dat hier een rol zou kunnen zijn weggelegd voor de sociale partners (werkgevers en werknemers), waarbij wij de kanttekening plaatsen dat de vakbonden zich tot nu toe mordicus tegen vergaande controlemaatregelen op de werkvloer hebben getoond. De vraag is dus of het zinvol is om dit belangrijke onderwerp nu aan ‘de polder’ over te laten.
Q. Mag een werkgever zijn werknemers vragen of ze gevaccineerd zijn?
A. Dat mag; de vraag stellen is toegestaan. Maar de werknemer is niet tot antwoorden verplicht.
Q. Is die vraag niet in strijd met de AVG?
A. Als alleen maar wordt gevraagd aan de werknemer of deze is gevaccineerd dan levert dit geen strijd op met de AVG. De AVG is namelijk van toepassing zodra er persoonsgegevens zouden worden verwerkt. Het stellen van een vraag is nog geen verwerken en valt dus niet onder de AVG. Maar als de werkgever dit zou gaan registreren, is er wel sprake van verwerking van persoonsgegevens en is de AVG van toepassing. Daarbij is nog een verzwarende omstandigheid dat de vaccinatiestatus gaat over de gezondheid van een werknemer en deze gegevens alleen maar in uitzonderlijke gevallen mogen worden verwerkt en dan ook alleen nog maar door de bedrijfsarts (of iemand anders met een beroepsgeheim). Ook op dit punt vallen wijzigingen te verwachten als het wetsvoorstel wordt ingevoerd.
Q. Hoe verhoudt een verplicht CTB zich tot de grondrechten van werknemers?
A. In deze situatie kan sprake zijn van botsing van grondrechten. Grondrechten zijn echter niet absoluut, een beperking is mogelijk als daar een wettelijke voorziening voor is. Het kabinet heeft ten aanzien van het wetsvoorstel advies gevraagd aan onder meer het College voor de rechten van de Mens over eventuele inbreuk op grondrechten en men heeft deze adviezen ter harte genomen. Kort gezegd komt het er op neer dat – omdat de inbreuk van een CTB op de werkvloer vooralsnog beperkt blijft tot het verplicht laten testen van werknemers – de inbreuk beperkt is en invoering van het CTB op de werkvloer gerechtvaardigd is.
Q. Zijn er nog andere mogelijkheden dan een CTB om toegang tot de werkvloer te regelen?
A. Het wetsvoorstel introduceert voor bepaalde sectoren een uitzondering op een CTB, namelijk in gevallen waarin werkgever op een andere, in een ministeriële regeling bepaalde wijze, zorgdraagt voor een vergelijkbaar beschermingsniveau van dat van een CTB. Invulling van het begrip ‘vergelijkbaar beschermingsniveau’ zal bij ministeriële regeling worden uitgewerkt.
Q. Is instemming door de OR verplicht bij invoering van een CTB op de werkvloer?
A. Absoluut. De OR heeft instemmingsrecht, omdat er sprake is van een regeling in het kader van de arbeidsomstandigheden. Daarbij wordt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel overigens wel opgemerkt dat als het CTB niet nodig zou zijn omdat er sprake is van een vergelijkbaar beschermingsniveau, geen instemming van de OR is vereist.
Q. Als een werknemer geen CTB kan tonen, mag dan de toegang tot het werk worden geweigerd?
A. Ja, dat mag. Dat is nu juist de bedoeling van de introductie van het CTB: om besmettingsgevaar op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen, is het de bedoeling de werknemer zonder CTB de toegang tot het werk te weigeren.
Q. Wordt deze werknemer dan naar huis gestuurd?
A. Als er geen andere alternatieve werkzaamheden voorhanden zijn die zonder besmettingsgevaar kunnen worden uitgevoerd (waarbij ook een eventuele tijdelijke functiewijziging moet worden onderzocht), dan kan het zo zijn dat de werknemer naar huis kan worden gestuurd.
Q. En hoe zit het dan met thuiswerken?
A. Als de mogelijkheid bestaat om thuis te werken, dan wordt dit aangemerkt als een alternatief voor aanwezigheid op de werkvloer. Maar als die thuiswerkende werknemer dan vervolgens incidenteel op het werk moet verschijnen voor bijvoorbeeld overleg, dan geldt in principe ook voor deze werknemer dat een CTB moet kunnen worden getoond.
Q. Mag de werkgever dan ook loonbetaling staken als een werknemer geen CTB kan laten zien, niet kan werken en naar huis wordt gestuurd?
A. De hoofdregel in het arbeidsrecht is dat een werknemer recht op loon behoudt indien hij geen werkzaamheden verricht, “tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.” Als het zo is dat:
- een werknemer weigert zich te laten vaccineren of te laten testen, en
- daarmee geen CTB kan overleggen, en
- het ook zo is dat er geen alternatieve werkzaamheden voorhanden zijn, en
- deze werknemer niet kan thuiswerken, en
- werkgever tenslotte kan aantonen dat hij vanwege de veiligheid op de werkvloer een gerechtvaardigd belang heeft om werknemer de toegang te weigeren,
dan kan het zo zijn dat de werkgever de loonbetaling van de naar huis gestuurde werknemer kan staken. Maar je ziet: het is een hoge drempel die moet worden genomen door de werkgever. Daarbij is het wel zo dat van een werknemer eerder kan worden verwacht dat hij zich laat testen dan dat hij zich laat vaccineren. Het weigeren van een test waardoor de werknemer geen CTB kan overleggen zal dan ook sneller tot het staken van loonbetaling kunnen leiden.
Q. Hoe zit dat bij werknemers met gewetensbezwaren of een geloofsovertuiging waardoor ze zich niet laten vaccineren of testen?
A. Ook hier geldt dat hoewel deze grondrechten van werknemers zoveel mogelijk moeten worden gerespecteerd, die ook in deze situatie geen absolute werking hebben. In voorkomende gevallen waarbij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft, gesteund door beleid van de overheid in het algemeen belang van de volksgezondheid en invoering van het CTB noodzakelijk is, er geen andere middelen zijn om het beoogde doel te bereiken en het CTB als middel niet onevenredig zwaar is, zal ook van een werknemer met gewetensbezwaren kunnen worden verwacht een geldig CTB te tonen. En ook hier geldt dat het laten testen veel minder ingrijpend is en een minder grote inbreuk zal vormen op de rechten van werknemers dan een vaccinatie. Dus de werknemer die weigert zich te laten testen, loopt hier dus het risico dat hij geen loon meer ontvangt.
Q. En wat dan als een werknemer zich om medische redenen niet kan laten vaccineren of laten testen?
A. Het kabinet heeft aangekondigd dat er een tijdelijke CTB zal worden ingevoerd voor mensen die zich om medische redenen niet kunnen laten vaccineren of testen. Het lijkt erop dat deze tijdelijke CTB is bedoeld voor een kleine groep mensen die zich om medische redenen voor langere tijd niet kan laten vaccineren of testen. We gaan ervan uit dat dit tijdelijk CTB net als een ‘normaal’ CTB toegang tot de werkvloer geeft.
Als de werknemer arbeidsongeschikt is en om die (medische) reden zich (tijdelijk) niet kan laten vaccineren of laten testen om (re-integratie)werk te verrichten, dan is in feite sprake van een situatie waarbij het niet kunnen werken voortvloeit uit arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek. De werkgever doet er verstandig aan om dan de bedrijfsarts te vragen om te adviseren of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte of gebrek en niet in staat is om zich te laten vaccineren of testen. En als dat zo is, dan behoudt deze werknemer in beginsel aanspraak op loon, ondanks dat hij geen CTB kan laten zien.
Q. En mag een werknemer dan worden ontslagen als hij geen CTB kan laten zien?
A. Ontslag is echt de zwaarste en laatste maatregel die denkbaar is in deze situatie. Maar als alle mogelijkheden zijn uitgeput bij de weigerende werknemer die geen CTB kan laten zien, geen alternatieve werkzaamheden kan of wil verrichten terwijl het stopzetten van loon ook geen oplossing biedt, dan kan het een ontslag aan de orde zijn. Met betrekking tot de vraag of een werknemer dan in aanmerking komt voor een ontslagvergoeding, is denkbaar dat dat de werknemer die stelselmatig weigert zich te laten vaccineren of te laten testen, ernstig verwijtbaar handelt en dan dus geen recht op een vergoeding heeft. Het is op dit moment allemaal nog wat speculatief, want er zijn nog geen praktijkvoorbeelden in de rechtspraak.
Q. Kan ik me als werkgever voorbereiden op invoering van het CTB?
A. We raden aan om nu al de nodige voorbereidingen te treffen ondanks dat het wetsvoorstel nog niet als wet is aangenomen. Want er zullen allerlei onderwerpen moeten worden geregeld. Wie gaat bijvoorbeeld de feitelijke controle van werknemers verrichten, of hoe gaat u dat doen met de verwerking van de gegevens? Of hoe om te gaan met werknemers die geen geldig CTB kunnen laten zien? Belangrijk is daarbij dat werkgevers een beleid opstellen – in overleg met de OR – waarin bijvoorbeeld een belangenafweging is opgenomen, waarom het bedrijf het CTB gaat toepassen en wat de gevolgen zijn van het niet kunnen tonen van een CTB.
Q. Welke verantwoordelijkheid heeft de werkgever ten aanzien van testen?
A. Aangezien een negatief testbewijs maar 24 uur geldig is, zal een werknemer die niet is gevaccineerd zich heel vaak moeten laten testen om een CTB te kunnen overleggen. Dat is zijn eigen verantwoordelijkheid. Het is ook eenvoudig te regelen en kosteloos, dus dat kan een werknemer niet als excuus aanvoeren. Maar als het niet eenvoudig is te regelen (bijvoorbeeld door een grote afstand tot de testlocatie) dan zou het de moeite waard kunnen zijn dat de werkgever de mogelijkheid van testen faciliteert, want dan wordt aan het bezwaar van de werknemer tegemoet gekomen en zal het niet kunnen overleggen van het CTB in beginsel weer voor zijn risico (en rekening) komen.
Zie ook: Coronamaatregelen: vragen en antwoorden voor ondernemers
(Bron: Vestius Advocaten)
